SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1782/2011-R
Sucre, 7 de noviembre de 2011

Expediente:2010-21249-43-AAC
Distrito:La Paz
Magistrada Relatora:Dra. Eve Carmen Mamani Roldán

En revisión la Resolución pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional, interpuesta por Ejnar William Sánchez Peña Carraffa en representación legal de Lola Lourdes Koslka Sequeiros Lordemann Vda. de Beltrán contra David Choquehuanca Céspedes, Ministro de Relaciones Exteriores; Hugo Fernández Aróz, Viceministro de Relaciones Exteriores; Rosa Doria Medina, Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Relaciones Exteriores; y, Rina Machicado Barrios, Jefe de la Unidad de Recursos Humanos.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Mediante memorial presentado el 5 de enero de 2010, cursante de fs. 76 a 83 vta., complementado por escrito de 15 del mismo mes y año, de fs. 99 a 100, el accionante, a nombre de su representada, asevera que:

I.1.1. Hechos que la motivan

Mediante memorando GM-DGAA-URH-Ms-670/09 de 16 de abril de 2009, su representada fue destituida de la Cancillería, por supuesto abandono de funciones, lo cual no era evidente, pues siguió asistiendo a su fuente laboral, marcando su tarjeta y trabajando en la referida institución.

Agrega que, dicha destitución fue ilegal, inobservando las normas referidas a la inamovilidad funcionaria de personas que tengan bajo su dependencia una persona con discapacidad, cual es el caso de su mandante, quien, se encuentra a cargo de su madre, Lola Lordemann Vda. de Caballero, la cual, a raíz de un accidente vascular emergente de una intervención quirúrgica neurológica, cuenta con una discapacidad múltiple grado grave, calificada en el 73%, conforme consta del Certificado Único Nacional de Personas con Discapacidad.

Asimismo, refiere que, para su destitución no se le instauró proceso interno, habiéndosela expulsado de la oficinas que ocupaba en el Ministerio de Relaciones Exteriores haciendo uso de la fuerza pública, como si se tratara de una delincuente, motivo por el cual, su poder conferente, acudió a la Defensoría del Pueblo, institución que, mediante nota CITE D.P. 882/2009, exigió el cumplimiento de las prerrogativas legales señaladas en la Ley 1678 y Decreto Supremo (DS) 27477, mereciendo como respuesta del Ministerio de Relaciones Exteriores, la ratificación de su decisión, circunstancias ante las cuales, su representada, solicitó entrevista personal con el Viceministro del área, para explicarle personalmente la situación y buscar una solución alternativa, sin que hasta la fecha de presentación de la presente acción tutelar hubiera recibido respuesta.

Señala el accionante que, las razones para la desvinculación laboral de su mandante, se fundan en la impugnación efectuada por ésta contra el Memorando GM-DGAA-URH-1486/2008 de 11 de diciembre, que ordenaba su traslado al “Servicio Exterior” a partir del 1 de febrero de 2009, como Agente Consular de Bolivia en Guajaramerín, en la República Federativa del Brasil, emitido por la Jefe de Recursos Humanos y Escalafón, Rina Machicado Barrios; es decir, su representada interpuesto recurso revocatorio y posteriormente jerárquico, mismos que fueron denegados, ratificándose el irregular nombramiento como Agente Consular, sin considerar que, se encontraba a cargo de una persona con discapacidad grave a quien debía atender y cuidar, y, en todo caso, ante el incumplimiento del memorando de designación, correspondía promover proceso previo para promover su retiro y no hacer uso de la fuerza pública, fundando su destitución en una causal inexistente.

Finaliza indicando que, la negativa a su impugnación al nombramiento como Agente Consular, no implicaba la desvinculación laboral entre su mandante y el Ministerio de Relaciones Exteriores, habiendo continuado en sus funciones, hasta que el 11 de febrero de 2009, mediante memorando GM-DGAA-URH- 138/09, se le exigió la entrega de activos y documentos a su cargo con Acta de Entrega correspondiente a Activos Fijos, hecho que contradice lo aseverado en el memorando GM-DGAA-URH-Ms-670/09 de 16 de abril de 2009, respecto a que su destitución se debe a un supuesto abandono de funciones desde el 1 de febrero de igual año; en ese entendido, el 12 de febrero de 2009, su poder conferente, informó a la Unidad de Recursos Humanos y Escalafón del Ministerio de Relaciones Exteriores, su intención de recurrir a la jurisdicción constitucional, solicitando nuevamente, se deje sin efecto el Memorando GM-DGAA-URH-1486/2008, pues tratándose su traslado fuera del territorio boliviano, dejaría en total estado de abandono a la persona discapacitada que depende de ella.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Alega la vulneración de los derechos de su mandante a la seguridad jurídica, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la defensa, a la inamovilidad laboral del trabajador a cargo de una persona con discapacidad y el derecho de las personas con discapacidad a ser protegidos por su familia y por el Estado, citando al efecto los arts. 8, 9 incs. 2) y 4), 13, 46 y 178.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 5 y 6 inc. b) de la Ley 1678; 5.II del DS 27477; 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; Ley 2027; y, 3 del Código de Familia (CF).

I.1.3.Petitorio

Solicita se conceda la acción, disponiéndose la inmediata reincorporación de su representada a su fuente laboral, el pago de sueldos devengados y el pago de daños y perjuicios, así como costas procesales.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Efectuada la audiencia el 20 de enero de 2010, conforme consta del acta cursante de fs. 202 a 205, se produjeron los siguientes hechos:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado de la parte accionante, ratificó los términos de la demanda y ampliando los mismos, señaló que, su representada ejerció funciones en calidad de funcionaria pública dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores por más de 18 años, y que, dadas las circunstancias, al estar a su cargo su madre, con una discapacidad grave, no podía trasladarse a un nuevo destino dejándola en total estado de abandono; por lo que, acudió a la Defensoría del Pueblo y al CONALPEDIS, entidades que interpusieron sus oficios ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, instancia que negando las solicitudes señaló que, la mandante del accionante, debió recurrir ante el Ministerio del Trabajo para que sea éste, quien canalice el pedido, sustentándose en el art. 4 del DS 29608, que no tiene relación con la petición de reincorporación.

I.2.2. Informe de las autoridades y funcionarios demandados

Patricia Alina Mendoza García, Directora General a.i. de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, en representación legal de los demandados, mediante informe escrito cursante de fs. 195 a 201 vta., señaló que: a) La accionante no planteó ningún recurso contra la decisión de desvinculación, no obstante de haberlo hecho cuando se la designó Agente Consular, determinación que fue confirmada y ratificada en todas las instancias a las que recurrió en impugnación, incluida una acción de amparo constitucional interpuesta el 9 de febrero de 2009, que fuera declarada improcedente; b) No se constituyó en el nuevo destino laboral asignado en la fecha indicada, incumpliendo la determinación del Ministro de Relaciones Exteriores, sin haber hecho conocer, en esa oportunidad, que tenía a su cargo una persona con discapacidad; por lo que, al haber incumplido con la Resolución Ministerial 775/2008 de 15 de diciembre, por memorando GM-DGAA-URH-Ms- 670/09 de 16 de abril de 2009, entregada el 22 de mayo de igual año, se procedió a su desvinculación; c) El Ministerio de Relaciones Exteriores, recién tomó conocimiento de la certificación de discapacidad de la madre de la accionante de 26 de febrero de 2009, emitida por el área de Discapacidad Rehabilitación y habilitación Bio-Psicosocial del Ministerio de Salud y Deportes, cuando el Defensor del Pueblo y el CONALPEDIS, solicitaron la reincorporación de la funcionaria, documento que fuera presentado en fotocopia simple el 26 de octubre de 2009, cuando, la declaratoria de discapacidad fue emitida el 23 de noviembre de 2007; d) El beneficio de inamovilidad establecido en el art. 5.II del DS 27477, no determina que dicho beneficio sea aplicable a las personas que tienen ascendientes discapacitados, no habiendo la accionante acreditado, su condición de tutora; además, la madre de la accionante, tiene cuatro hijos mayores de edad y percibe una renta de viudez; e) Se ha vulnerado el principio de subsidiariedad, “toda vez que las autoridades administrativas del Ministerio de Relaciones Exteriores no tuvieron la posibilidad de pronunciarse sobre el Acto definitivo contenido en el Memorandum GM-DGAA-URH-Ms - 670/09 al no haber planteado la señora Sequeiros recurso alguno” (sic); f) No se ha observado el principio de inmediatez, pues el supuesto acto vulneratorio acusado por la accionante, se produjo el 16 de abril de 2009 “si se quiere desde que el 22 de mayo de 2009, fecha en la que la recurrente fue notificada” (sic); g) No existe relación de causalidad entre el derecho y las lesiones invocadas, incumpliéndose el art. 97 de la LTC, por lo que, se solicita se deniegue el amparo, con costas.

I.2.3.Resolución

Por Resolución de 03/2010 de 20 de enero, cursante de fs. 206 a 207 vta., la Sala Civil Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, declaró la “IMPROCEDENCIA” de la acción de amparo constitucional, argumentando que la accionante, al no haber efectuado ningún reclamo a través de los medios impugnaticios previstos, ha incurrido en la causal de improcedencia establecido en el art. 96 de la LTC, referido a la subsidiariedad, ya que la autoridad correspondiente, no pudo pronunciarse sobre el asunto, tal como ha establecido la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre.

I.3.Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

Mediante Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, se ampliaron las facultades otorgadas a este Tribunal a través de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, a objeto de conocer y resolver las acciones de defensa de derechos fundamentales presentadas a partir del 7 de febrero de 2009; es decir, bajo el nuevo orden constitucional, por lo que, por Acuerdo Jurisdiccional 001/2011 de 11 de enero, se procedió a la reanudación del sorteo de las causas.

II. CONCLUSIONES

De la debida revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el cuaderno procesal, se establece lo siguiente:

II.1.Mediante Memorando GM-DGAA-URH-1486/2008 de 11 de diciembre, se comunica a la accionante que “a partir del 1º de febrero de 2009, deberá asumir funciones como Agente Consular de Bolivia en Guajaramerín, República Federativa del Brasil”. La interesada, por nota DGAA/UAD/ARC 20/2008 de 15 de diciembre, desistió a dicha designación, por encontrarse a su cargo su madre, quien, requiere atención médica permanente a causa de su paraplejia. El 22 de diciembre de 2008, por nota DGAA/UAD/ARC 22/2008, dirigida al Ministro de Relaciones Exteriores, la accionante hace saber su desistimiento al nombramiento, poniendo en conocimiento que se encuentra a cargo de su madre y que la misma requiere atención médica continua, mereciendo respuesta mediante nota GM-810/08 de 29 de diciembre de 2008, emitida por la Viceministra de Relaciones Exteriores y Cultos a.i., ratificando su nombramiento (fs. 12 a 15).

II.2.El 5 de enero de 2009, la accionante, impugnando el Memorando GM-DGAA-URH-1486/2008 de 11 de diciembre, interpuso recurso jerárquico ante el Ministro de Relaciones Exteriores, instancia que, por Resolución Administrativa GM/DGAJ/UAJ/RJ/No. 001/2009 de 28 de enero, confirmó el acto impugnado (fs. 16 a 19 y 21 a 23). Del mismo modo, cursa el recurso jerárquico presentado ante la Superintendencia del Servicio Civil, mismo que mereció el Auto SSC/IRJ/AR-008/2009 de 6 de febrero, que rechazo el recurso por no encontrarse este sometido a la jurisdicción de dicha instancia jerárquica (fs. 20 y 140 a 144).

II.3.En conocimiento de la interposición de acción de amparo constitucional por parte de la accionante el 9 de marzo, el Defensor del Pueblo mediante nota CITE: D.P. 882/2009, dirigida al Ministro de Relaciones Exteriores, invoca el cumplimiento de deberes, solicitando dejar sin efecto la determinación de cambio de funciones, debido a que no se consideró que la accionante se encuentra a cargo de su madre, quien es una persona con discapacidad, habiendo merecido respuesta del Viceministro de Relaciones Exteriores, a través de nota GM-DGAJ-UGJ-886/2009 de 3 de abril, señalando que no se tenía conocimiento fehaciente de la situación de incapacidad referida por la accionante, siendo que, el certificado presentado fue obtenido el 26 de febrero de 2006 y la declaración jurada efectuada por la afectada, data de 6 de marzo de 2009, cuando la interesada ya no tenía vínculo contractual con aquel despacho (fs. 34 a 36).

II.4.Por Memorando GM-DGAA-URH-Ms-670/09 de 16 de abril de 2009, se comunicó a la accionante su desvinculación laboral del Ministerio de Relaciones Exteriores por abandono de funciones; determinación notificada a la interesada el 22 de mayo de igual año, habiendo esta última solicitado audiencia con el Viceministro de Relaciones Exteriores el 28 de ese mismo mes y año, con la finalidad de buscar solución y comunicando la sustanciación de un amparo constitucional (fs. 37 a 38).

II.5.La Directora Ejecutiva a.i. del CONALPEDIS de la ciudad de La Paz, por nota 334/2009 de 26 de octubre, dirigida al Ministro de Relaciones Exteriores, expuso la situación de la accionante, adjuntando documental pertinente y solicitó la reincorporación laboral a favor de ésta. La Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante nota GM-DGAA.URII-Cs 574/209 de 4 de noviembre de 2009, manifestó que la solicitud efectuada, debía ser canalizada a través el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social (fs. 39 a 48).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante considera vulnerados los derechos de su mandante a la seguridad jurídica, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la defensa, a la inamovilidad laboral del trabajador a cargo de una persona con discapacidad y el derecho de las personas con discapacidad a ser protegidos por su familia y por el Estado, toda vez que, habiendo sido designada como Agente Consular por Bolivia en Guajaramerín, República Federativa del Brasil, no se considero que esta se encontraba a cargo de una persona con discapacidad grave a quien debía atender y cuidar, extremo que fue impugnado oportunamente mediante recursos revocatorio y jerárquico que fueron denegados, confirmando el cuestionado nombramiento; posteriormente, de manera sorpresiva, fue destituida mediante memorando GM-DGAA-URH-Ms-670/09 de 16 de abril de 2009, notificada a su persona el 22 de mayo de ese mismo año, con el argumento de que habría hecho abandono de funciones al no haberse presentado en su nueva fuente laboral como Agente Consular; y, no obstante de la intervención del Defensor de Pueblo y del CONALPEDIS, solicitando su reincorporación a su fuente laboral, el Ministerio de Relaciones Exteriores, alegando desconocimiento de su calidad de tutora de una persona discapacitada, y señalando que, las certificaciones presentadas databan de fechas en las que ya no existía el vínculo contractual, se mantuvo en su decisión. En consecuencia, corresponde verificar en revisión si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.De la acción de amparo constitucional y control de constitucionalidad

El recurso de amparo constitucional y sus principios fundamentales, se han considerado como una institución, cuya función principal es la del control de la constitucionalidad, en cuanto a que la Constitución es concebida como una norma básica o fundamental por medio de un órgano judicial con eficacia únicamente respecto al individuo que solicita la protección contra la aplicación de la ley o actos contrarios a la Constitución.

Esta herramienta jurídica que responde a las más urgentes necesidades legales del ciudadano, denominada acción de amparo constitucional, es un recurso extraordinario y subsidiario establecido para proteger y en su caso restablecer los derechos consagrados en la Constitución Política del Estado cuando éstos son amenazados, restringidos o suprimidos; y procede contra los actos ilegales y omisiones indebidas de los funcionarios públicos o particulares que atenten contra los derechos y libertades públicas establecidas por la Constitución y las leyes y que se encuentra establecido en los arts. 128 y 129 de la CPE.

Respecto al control de constitucionalidad, es imperante establecer que en un Estado Constitucional de Derecho, existe un orden jurídico-constitucional preestablecido fundador y limitante en cuanto al accionar del propio Estado como tal, sometiendo a sus preceptos de rango supremo tanto a gobernantes como a los gobernados, orden que se caracteriza por ser justo y por contemplar mecanismos eficientes para garantizar el respeto a derechos fundamentales y garantías constitucionales.

Dentro de dicho entendimiento, la justicia constitucional es el mecanismo institucional legítimo para resguardar las normas de rango constitucional, precautelar derechos fundamentales y resguardar el ejercicio del poder de los órganos públicos enmarcados en la Constitución; por tal razón, ésta se estructura sobre el llamado principio de Supremacía Constitucional y la nulidad e invalidez de actos de poder contrarios a la Constitución.

En mérito a lo señalado, se establece que en un Estado Constitucional de Derecho, esta justicia tiene tres finalidades básicas a saber: a) Hace respetar y prevalecer la Constitución y todas las normas y preceptos considerados supremos en relación a todo el sistema normativo infra-constitucional restante, que debe someterse a éstas; b) Evita el “abuso de poder”, para que el Estado, a través de sus órganos y en el marco de la división y coordinación de los mismos, cumpla con sus fines esenciales; y, c) Es la garante y celadora del respeto pleno y eficaz de los derechos fundamentales atribuidos a todas las personas.

Por lo expuesto, el control de constitucionalidad, es una herramienta de la justicia constitucional y se caracteriza por ser un filtro jurídico de verificación del estricto cumplimiento de la Constitución, consagrándose como una de las mayores aspiraciones de la justicia, ya que garantiza el respeto, supremacía y vigencia plena de la Constitución como orden fundamental y fundador de toda la organización jurídico-social.

III.2.Inamovilidad funcionaria del trabajador cuando tiene bajo su dependencia a personas con discapacidad

Además de la normativa nacional e internacional, instituida y reconocida para la protección de las personas con discapacidad, es imperioso promover un resguardo realmente efectivo sobre este grupo poblacional, en consideración a la discriminación de la que son víctimas dentro de su entorno social, en su familia y en la sociedad en su conjunto; circunstancia que se agrava más aún, frente a las condiciones de pobreza e inaccesibilidad de oportunidades que permitan el desarrollo de su personalidad en términos de igualdad.

Así, tomando en cuenta que las condiciones materiales se encuentran directamente relacionadas a la protección de la vida y la salud de este grupo vulnerable y de toda la población en general, emerge el deber estatal de tutelar el derecho al trabajo y a la inamovilidad laboral, para viabilizar la accesibilidad de los servicios médicos, que, para las personas con discapacidad, resulta indispensable para prevenir, tratar y rehabilitarse, como también, sustentar la subsistencia personal y familiar de una vida digna. En ese sentido, el trabajo constituye un derecho que permite generar condiciones para un desarrollo normal, el impulso del potencial humano y de la autonomía personal, a medida que promueve la inclusión social. En este sentido, la SC 0739/2010-R de 26 de julio, afirmó que: “… la Constitución Política del Estado vigente, establece un marco de protección para los derechos fundamentales de las personas discapacitadas, que al ser un grupo vulnerable merece un trato especial por parte del Estado, el art. 70 asume para sí la obligación de velar por la protección de distintos derechos como ser; derecho de acceder a la educación y a la salud integral; como también a la comunicación en un lenguaje alternativo -caso de los sordomudos- derecho al trabajo en condiciones adecuadas, de acuerdo, claro está, a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure, tanto a ellos como a sus familias, una vida digna; y finalmente el desarrollo de sus potencialidades individuales. Es claro el concluir que estos derechos no se agotan en su reconocimiento, sino que el espíritu de estas normas constitucionales obligan al propio Estado a tomar acciones positivas que permitan que los derechos se materialicen y que no tengan una existencia solamente formal, así se prevé en el art. 71.II y III de la CPE, que el propio Estado debe generar las condiciones que permitan el desarrollo de las potencialidades individuales de las personas con discapacidad”.

Es ése precisamente, el espíritu de la normativa que reglamenta y resguarda la estabilidad laboral de las personas con discapacidad, como de los trabajadores que tengan bajo su dependencia a individuos que padezcan esa condición, estableciendo la preferencia laboral en razón a la protección de bienes jurídicos supremos; tenor que se plasma en la jurisprudencia constitucional que, recogiendo lo previsto también en normas internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad, destacó la igualdad de la que gozan todos los seres humanos sin distinción, enfatizando que respecto a las personas discapacitadas, implica el trato diferenciado que viabilice el acceso a los beneficios dispuestos a favor de todo individuo para que goce de una vida digna.

De acuerdo a las características del caso concreto, corresponde insistir que se tiene estipulado que el derecho fundamental a la inamovilidad funcionaria de personas que tengan bajo su dependencia individuos con discapacidad -en primer grado en línea directa y hasta el segundo grado en línea colateral-, importa una protección constitucional reforzada para obtener y conservar una fuente de trabajo, a modo de prever una eventual ruptura de la relación laboral que afecte al discapacitado en los beneficios que le asisten. En ese entendido, siguiendo lo dispuesto por la Ley de Persona con Discapacidad, concordante con los arts. 9 incs. c) y f) del DS 24807 de 4 de agosto de 1997 y 3 y 5 del DS 27477, se prescribe la inamovilidad laboral tanto para “Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público o privado (…) excepto por las causales establecidas por Ley”, como para “Los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad, en 1º (primer grado) en línea directa y hasta 2º (segundo grado) en línea colateral (…) en los términos establecidos en el parágrafo precedente” (art. 5 del DS 27447).

Así se ha manifestado este Tribunal mediante la SC 0556/2011-R de 29 de abril, al señalar: “Si bien, tanto la Constitución Política del Estado en el art. 70 inc. 4, la Ley 1678 en el art. 6, regulan y garantizan el derecho al trabajo de las “personas con discapacidad”, por su parte los arts. 9 incs. c) y f) del DS 24807; 3 y 5 del DS 27477, prescriben la inamovilidad laboral tanto para: “Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público o privado (…) excepto por las causales establecidas por Ley”, como para: “Los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad, en 1º (primer grado) en línea directa y hasta 2º (segundo grado) en línea colateral, gozarán también de inamovilidad funcionaria en los términos establecidos en el parágrafo precedente” (las negrillas son agregadas). O sea, que indistintamente de si es una institución pública o privada, la regla general consiste en la permanencia en su puesto de trabajo, tanto de la “persona con discapacidad” como de aquella que la tiene bajo su dependencia, entre tanto no incurra en alguna causal para su destitución; empero, condicionado al sometimiento de un previo proceso interno, que determine su alejamiento de la entidad pública o empresa privada.

El DS 29608 de 18 de junio de 2008, modificatorio del art. 5 del DS 27477, prescribe: “La inamovilidad anteriormente dispuesta beneficiará a los padres o tutores que tenga bajo su dependencia a persona con discapacidad y solo será aplicable cuando los hijos o los dependientes sean menores de (18) dieciocho años, situación que deberá ser debidamente acreditada, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente, contenida en el Certificado Único de Discapacidad, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes, de conformidad al Decreto Supremo Nº 28521”; normativa, que al margen de ratificar la inamovilidad laboral de la “persona con discapacidad”, amplia su ámbito de protección a las personas que no la padezcan, pero que tengan bajo su dependencia a “personas discapacitadas”, estableciendo requisitos para su ámbito de protección” (el resaltado fue añadido).

III.3.Prescindencia de la observancia del principio de subsidiariedad

Sobre la prescindencia de la observancia del principio de subsidiariedad, este Tribunal en la SC 1422/2004-R de 31 de agosto, que recondujo el entendimiento jurisprudencial adoptado en la SC 0338/2004-R de 10 de marzo, que declaró el recurso improcedente aplicando el principio de subsidiariedad; ha señalado que no es exigible acudir ante CODEPEDIS antes de plantear la acción de amparo constitucional, conforme al siguiente razonamiento: “…si bien la Ley de la Persona con Discapacidad regula los derechos y garantías de las personas con discapacidad, el mismo cuerpo de leyes ha creado el Comité Nacional de la Persona con Discapacidad, como entidad descentralizada del Ministerio de Desarrollo Humano, ahora del Ministerio de Salud y Deportes, que está facultado para: abogar por los derechos de la persona con discapacidad, al igual que el DS 24807 de 4 de agosto de 1997 (Reglamento de la LPD) señala al Comité Nacional de la Persona con Discapacidad como el ente ejecutor de la Ley de la Persona con Discapacidad, pudiendo en primer término elevar cartas o memoriales a la instancia respectiva pidiendo que se cumpla la Ley y en casos extremos, plantear los recursos ante los tribunales competentes. Asimismo el art. 5 del referido Decreto, instituye los Comités Departamentales de la Persona con Discapacidad (CODEPEDIS), los que como se dijo, realizan las reclamaciones ante autoridades e instituciones que de alguna manera, especialmente en el campo laboral incurren en actos ilegales restrictivos de derechos de las personas discapacitadas.

Sin embargo (…), dichos organismos encargados de proteger a los discapacitados, no constituyen en sí una vía reparadora y efectiva para el restablecimiento de los derechos de aquellos que se lesionan, sino un medio para llegar a esa instancia en la que deben restablecerse las garantías y los derechos reclamados, pues conforme a las disposiciones legales por los que han sido instituidos, únicamente asumen la defensa ante las instancias respectivas, es decir que no están facultados para solucionar las situaciones que son puestas en su conocimiento, lo que no hace obligatorio acudir previamente a esos organismos para interponer el amparo constitucional y declararlo improcedente por su carácter subsidiario, por cuanto con esa omisión no resulta afectado este principio ante el hecho de que el acudir o no a esos organismos creados para la protección de personas discapacitadas, no incide en la subsidiariedad del recurso de amparo, Por el contrario éste abre su ámbito de protección al tratarse de un derecho que precisa ser protegido de forma inmediata ante el evidente perjuicio causado al recurrente con la pérdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de su medio de subsistencia, que muy difícilmente podrá ser reemplazado”(las negrillas nos corresponden).

Sobre la prescindencia de agotar la vía administrativa, antes de presentar el recurso de amparo constitucional, la SC 0235/2007-R de 10 de abril, en un caso análogo al presente, ha señalado lo siguiente: “…la recurrente no podía ser retirada de su fuente de trabajo, al tener una hija discapacitada bajo su dependencia, salvo por las causales legalmente establecidas y previo proceso interno, conforme establecen los instrumentos normativos establecidos al efecto, evidenciándose además de los antecedentes cursantes en obrados que la recurrente una vez retirada de sus funciones efectuó reclamos ante la autoridad edil sin que conste la existencia de respuesta alguna; asimismo, en reiteradas oportunidades acudió ante el Ministerio del Trabajo, a objeto de que el recurrido responda por el incumplimiento de la normativa especial que rige para esta clase de personas, sin que tampoco conste haber acudido, y si bien en un primer momento hubiere podido desconocer la situación de dependencia de la hija de la funcionaria despedida conforme señala en el informe, esta calidad fue de su conocimiento a través de los reclamos interpuestos, no constituyendo además un justificativo válido el agotamiento previo de la vía administrativa, por cuanto dada la situación de la recurrente se impone una protección inmediata al tratarse de la vida y salud de un ser discapacitado…”.

III.4.La problemática jurídica planteada

En el caso de autos, se evidencia que la accionante prestó servicios en el Ministerio de Relaciones Exteriores desde al año 1991 hasta el 22 de mayo de 2009, fecha en la cual, mediante memorando se prescindió de sus servicios, argumentando abandono de las funciones reasignadas como Agente Consular de Bolivia en Guajaramerin República Federativa del Brasil, sin considerar que, conforme acreditó mediante la documental pertinente, se encontraba a cargo de una persona con una discapacidad múltiple grado grave, calificada en el 73%, conforme consta del Certificado Único Nacional de Personas con Discapacidad.

De antecedentes procesales, se advierte que, contra dicha designación, la accionante interpuso recursos de revocatoria y jerárquico que fueron denegados confirmándose el nombramiento; motivo por el cual, se evidencia que acudió ante el Defensor del Pueblo y el CONALPEDIS de la ciudad de La Paz, instituciones que solicitaron al Ministro de Relaciones Exteriores la reincorporación de la accionante a su fuente laboral, exponiendo la situación de la misma, advirtiéndose que tenía bajo su dependencia, una persona de la tercera edad con discapacidad, cartera de Estado que denegó las solicitudes argumentando desconocer la calidad de la accionante, situación que, fundamento inaceptable, pues, si bien, inicialmente, el Ministerio de Relaciones Exteriores, no tenía conocimiento de que la accionante se encontraba a cargo de una persona con discapacidad, esta calidad, fue puesta en su conocimiento a través de los numerosos reclamos y recursos presentados por la accionante, así como también mediante las notas remitidas por el Defensor del Pueblo y el CONALPEDIS.

En ese orden, es necesario señalar que, la accionante al ser una persona que tiene bajo su dependencia a una persona con discapacidad (su madre), goza de inamovilidad en su puesto de trabajo, o lo que es lo mismo, tiene el derecho fundamental a obtener y conservar su empleo, esto, según lo dispuesto por las normas contenidas en los arts. 70 a 72 de la CPE y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos de las personas con discapacidad, que por mandato del art. 410 de la CPE, forman parte del bloque de Constitucionalidad; derecho que también está explícitamente reconocido y protegido en el art. 5.I y II del DS 27477, Reglamentario de la Ley de la Persona con Discapacidad, conforme lo reconoció este Tribunal, en un caso análogo, a través del precedente constitucional vinculante y obligatorio contenido en la SC 0235/2007-R.

En cuyo mérito, es posible concluir que la ruptura de la relación laboral ocasionada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en la persona de los demandados, al haber prescindido de los servicios de la accionante, en conocimiento de que tenía bajo su dependencia a su madre con discapacidad múltiple grado grave, lesionaron los derechos fundamentales de este grupo vulnerable que goza de especial y reforzada protección por el orden constitucional, legal e internacional; toda vez que de la normativa señalada y expuesta en los Fundamentos Jurídicos precedentes, se colige que, al afectarse los derechos inherentes a una persona que tiene bajo su dependencia a otra con discapacidad, implícitamente los derechos de ésta última se ven indefectiblemente mermados, pues, debido a su condición, no es posible su subsistencia de manera independiente de la persona a cuyo cargo se encuentra, situación que, se constituye en excepción a la limitación de edad impuesta por el art. 5 del DS 29608; así interpretó este Tribunal cuando, en la SC 0556/2011-R de 29 de abril, en caso similar, puntualizó: “Si bien el art. 5 del DS 27477, establece la inamovilidad funcionaria de los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad hasta el primer grado en línea directa y segundo grado en línea colateral; empero, no precisa la edad o grado de discapacidad. Disposición modificada por el DS 29608, al establecer que la inamovilidad funcionaria, estará supeditada al cumplimiento de los supuestos que establece en su art. 5.II, al referir que: a) La persona, ya sea el hijo o dependiente debe ser menor de dieciocho años; b) La debida acreditación de la discapacidad, conforme dispone el art. 3 del DS 28521, a través del Certificado Único de Discapacidad, otorgado por los establecimientos de Salud reconocidos por el Ministerio de Salud y Deportes, previa evaluación de la persona solicitante por el equipo profesional acreditado en coordinación con el CONALPEDIS; y, c) La actualización del documento cada tres años.

El cumplimiento del requisito relativo a la edad establecida en la indicada norma, encuentra su salvedad, ante la calidad de permanente; empero, debe ser declarada y acreditada por el Certificado Único de Discapacidad emitido por el Ministerio de Salud y Deportes, de conformidad al DS 28521. En el caso concreto, se advierte que Sandi Graciela Balvín Parra, hermana del accionante, adolece de una discapacidad permanente, con un porcentaje del 80%, según Carnet de Discapacidad 01-19820208SBP, expedido por el CONALPEDIS; condición corroborada por el Certificado Médico extendido por la Dirección Departamental del CODEPEDIS-CHUQUISACA, que data de 10 de julio de 2008, en el cual se evidencia que presenta discapacidad mental y epilepsia con restricción y deficiencia para el desarrollo de sus actividades; ratificado por el informe social de la misma Institución de 16 de febrero de 2009, añade que depende de su hermano debido a que sus padres son personas de avanzada edad y de escasos recursos económicos.

En ese entendido el accionante goza de inamovilidad funcionaria, independientemente que su hermana hubiere superado la edad establecida por el art. 5 del DS 29608, dado que acreditó documentalmente que la discapacidad permanente de Sandi Graciela Balvin Parra es del 80%; es decir, que no puede acceder o realizar ninguna actividad (laboral u otra) de forma independiente, por cuanto depende completamente del accionante o de otra persona para satisfacer sus necesidades básicas que le permitan una vida digna. De otra parte, cabe precisar, que la expedición del Carnet de Discapacidad es el resultado de una evaluación previa por un equipo acreditado ante el Ministerio de Salud y Deportes en coordinación con el CONALPEDIS, conforme dispone el art. 4 del DS 28521; y que valida su condición y grado de discapacidad, el mismo que a momento de interposición de la presente acción se encontraba vigente”.

A lo que se suma que el motivo por el cual se desvinculó laboralmente la accionante, según el memorando GM-DGAA-URH-Ms-670/09, fue supuestamente por haber hecho abandono de funciones, no obstante que, el nombramiento que recayera en su persona como Agente Consular, la obligaba a abandonar el país y por ende a su madre enferma, situación que fuera expuesta oportunamente por la interesada; además, se evidencia que, su destitución no fue como emergencia de un debido proceso, donde se respeten todos los derechos fundamentales y garantías constitucionales, único supuesto en el que se hace una excepción a la inamovilidad funcionaria de una persona con discapacidad o que tenga bajo su dependencia a personas con discapacidad, en aplicación a lo dispuesto por el art. 3 inc. c), del DS 27477; así lo entendió este Tribunal en la SC 0638/2007-R de 25 de julio, entre otras.

Se hace constar que este acto ilegal cometido por las autoridades demandadas, además de lesionar los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, vulneraron el derecho a la igualdad en aplicación de la Ley y desconocieron la seguridad jurídica consagrada en el art. 178.I de la CPE, porque no obstante existir disposición expresa (art. 5.I y II del DS 27477), primero se dispuso el retiro de la accionante y, luego, con argumentos irrazonables en Derecho no se la reincorporó. En ese mismo orden, se inobservó el principio de vinculatoriedad de las decisiones y sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, contenido en el art. 203 de la CPE, en razón a que no obstante existir un precedente constitucional análogo, esto es, con supuestos fácticos similares a la problemática en examen en esta Sentencia (SC 0235/2007-R, de 10 de abril), éste fue soslayado en su cumplimiento.

Estos principios constitucionales -seguridad jurídica y vinculatoriedad-, así como el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, también fueron desconocidos por los miembros del Tribunal de garantías, quienes declararon improcedente el recurso interpuesto, desconociendo la jurisprudencia constitucional contenida en la SC 0235/2007-R entre otras, que contienen supuestos análogos, negando con ello, el derecho fundamental de acceso a la justicia que implica no sólo la posibilidad de presentar un causa ante un tribunal y que éste emita una sentencia definitiva sobre el asunto planteado sino que, además, tal acceso debe ser efectivo; ocasionando con ello, un grave quebrantamiento al orden constitucional y legal.

En efecto, el precedente constitucional contenido en la SC 0235/2007-R, era vinculante y obligatorio tanto para las autoridades demandadas como para el Tribunal de garantías, por disposición expresa de lo dispuesto por el art. 203 de la CPE, norma constitucional que guarda armonía con las disposiciones previstas en los arts. 4 y 44 de la LTC, porque el entendimiento asumido en la misma fue construido en estricto apego a lo consagrado en la Constitución, la Ley y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos de las personas con discapacidad que forman parte del bloque de constitucionalidad por mandato del art. 410 de la CPE; y, porque la ratio decidendi de dicha Sentencia, contenía una subregla análoga; es decir, similares supuestos fácticos.

Por esa razón, el Estado a través de la Ley de la Persona con Discapacidad y sus Decretos Reglamentarios, no sólo se obliga a sí mismo, sino también a los particulares a proteger a las personas que se encuentren en evidente situación de vulnerabilidad, y como consecuencia de ello, ésta obligación se trasunta a las personas que están a su cargo, como en el caso concreto su hija, esto acorde al Estado Social y de Derecho que se sustenta en los valores de la solidaridad y uno de sus fines y funciones esenciales como es el de garantizar el bienestar de las personas.

En definitiva, atendiendo todas las circunstancias del caso y la normativa constitucional y legal vigentes, las autoridades demandadas no podían, en primera instancia, reasignar funciones a la accionante, siendo fuera de contexto que la misma debía trasladarse del país, dejando en abandono absoluto a su progenitora; y mucho menos proceder, ante su negativa, a retirarla discrecionalmente de su fuente laboral, considerando que por la discapacidad de la persona a su cargo, goza de estabilidad laboral y protección especial salvo causales legalmente previstas, estableciéndose entonces la evidente vulneración del derecho al trabajo con incidencia sobre el derecho a la salud de su madre que requiere atención especializada.
En consecuencia, el Tribunal de garantías al declarar la improcedencia de la acción de amparo, ha efectuado una incorrecta compulsa de los antecedentes del proceso, y dado una errónea valoración de las normas aplicables al caso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confiere el art. 3 de la Ley 040 del 1 de septiembre de 2010, que modifica el art. 4.I de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010; en revisión, resuelve:

1o REVOCAR la Resolución 03/2010 de 20 de enero, cursante de fs. 206 a 207 vta., dictada por la Sala Civil Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada; disponiendo:

2o. La inmediata reincorporación de la accionante a su fuente laboral; el pago de sueldos devengados; y, el pago de daños y perjuicios, así como costas procesales (a ser calificados en ejecución de sentencia).

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur
PRESIDENTE

Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez
DECANO

Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Eve Carmen Mamani Roldán
MAGISTRADA

Fdo. Dra. Lily Marciana Tarquino López
MAGISTRADA